本文为法律公司Alston & Bird反垄断业务合伙人Parker Miller、Jens-Olrik Murach及高级律师Robert Poole的客座文章。

首席财务官（CFO）对起草和批准公司战略与业绩的公开声明并不陌生。从历史上看，这些声明一直带有众所周知的风险，尤其是在证券法领域。

然而，一种新的风险正在浮现：竞争与反垄断执法机构正更加密切地关注CFO在财报电话会议上的言论。

反垄断当局和私人诉讼方历来都会关注公司的公开声明，以寻找共谋的证据。在这种理论下，表面上针对投资者、客户或供应商的声明，可能意在向竞争对手发出邀请，以协调市场行为。

风险最高的声明包括那些评论公司未来行为、预测竞争对手或市场应当或将会如何表现的言论——尤其是当这些声明涉及价格、产量或产能等敏感商业因素时。

常见例子包括：“我们正准备提价，以转嫁影响整个行业的能源成本上升”，或“产能纪律将有助于行业避免价格战”。

诉讼方认为，此类声明是向市场发出的信号，旨在影响他人行为，可能导致共谋结果。竞争对手的相应公告随后可能被引用为反竞争协同行为甚至共谋协议的证据。

然而，新变化在于，强大的竞争与反垄断执法机构开始对公开通信进行系统性审查。这一趋势在欧盟最为明显。在那里，欧盟委员会竞争总司（DG COMP）最近使用自动化语言处理工具，筛查了2004年至2022年间近15,000家公司的超过350,000份财报电话会议记录，以寻找反竞争共谋的痕迹。

欧盟委员会向该工具输入搜索词，以识别可能具有共谋性质的声明，例如上述例子。随后，它通过三角验证来自一组特定竞争对手的声明，以识别可能暗示共谋行为的模式。筛查结果可作为进一步调查的基础，包括对公司场所进行未经宣布的检查。

欧盟委员会的努力并非纸上谈兵。根据新筛查工具的结果，DG COMP于2024年对全球最大的轮胎制造商进行了突击检查。报道显示，该调查和突击检查已促使至少一家轮胎制造商与欧盟委员会合作。

尽管该调查的结果仍不确定，但欧盟普通法院已确认，制造商在财报电话会议上的声明可为黎明突袭提供充分的法律依据。

结论显而易见：欧盟委员会对财报电话会议及其他公开企业通信的关注将持续存在，并可能通过机器学习工具而加剧。

这一趋势令人不安，且与主流观点相悖——即企业更高的透明度会带来更高效的市场和更好的投资者结果。迄今为止，公司声明的背景（例如是否仅针对分析师的提问而作出）似乎并未被欧盟委员会考虑。

欧盟委员会并非孤例。在美国，诉讼方长期以来依赖财报电话会议声明和其他公开信息来支持反垄断指控。然而，法院传统上并不认为此类声明足以暗示反竞争活动。

美国诉讼方希望这种情况能很快改变。鉴于欧盟以财报电话会议声明作为调查依据，美国执法机构和原告可能会主张法院应更加重视公开声明。

事实上，在欧盟委员会宣布对轮胎制造商进行突击检查后的几周内，美国法院就收到了多起集体诉讼，并最终合并为跨地区诉讼（MDL）。原告的诉状重点强调了被告的财报电话会议，以及欧盟委员会因这些电话会议而发起的积极调查。

在美国，即使面对欧盟委员会最近对财报电话会议的审查，仍有强有力的抗辩可用。欧盟法律下反垄断违规的定义非常宽泛，无需就具体市场行为达成一致。根据欧盟法律，只要竞争者通过实际合作来降低竞争风险，就足以构成违规；并且，交换商业敏感信息本身就可能构成反垄断违规。

欧盟法院甚至适用一项推定，即交换商业敏感信息会影响公司在市场中的行为，而这一推定在实践中很难推翻。因此，基于财报电话会议声明的指控在欧盟将比在美国走得更远。

即便如此，没有CFO愿意承担反垄断诉讼的声誉或法律成本。因此，CFO应警惕来自欧盟的逆风。

财报电话会议现在受到审查，以寻找共谋行为的迹象，这使CFO陷入非常困难的境地。如果公司披露过少，则面临证券法律法规下的责任风险；如果披露过多，则面临反垄断责任风险。

公司应相应重新评估其沟通实践，包括对参与公开企业通信的高管和其他员工进行培训。尤其应谨慎对待涉及定价、市场状况、产能以及竞争对手应当或可能如何行动的声明。

在当今的监管环境中，CFO应假设反垄断执法机构正在倾听。